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最新民事诉讼法学自考试题考点有哪些?

2020-06-17  中国教育在线  http://zikao.eol.cn  

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涉外民事诉讼中的送达

在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内居住,诉讼文书和法律文书的送达方式适用我国民事诉讼法的一般规定;如果当事人在我国领域内没有住所,则按照涉外民事诉讼程序的特别规定送达。

1.依条约规定的方式送达,即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。

2.通过外交途径送达,即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关,由我国外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构,再由其转送该国的外交机关,然后由该国外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院,最后由法院将其送达受送达人。

3.由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。

4.向受送达人委托的人送达。

5.向受送达人设在我国的代表机构送达。

6.邮寄送达。在受送达人所在国的法律允许的情况下,可以邮寄送达。

7.电子送达。可以通过传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的适当方式送达。

8.公告送达。在以上几种送达方式都不能采用时,可以通过公告送达,公告送达的期间为3个月,自公告之日起满3个月的即视为送达。

递交委托书的途径

《民诉法》第59条3款   侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。

根据《民诉法》第264条,在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书:

(1)应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证;

(2)或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

注意:外国当事人授权委托手续的简化办理

《民诉司法解释》第525条:外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书,委托代理人进行民事诉讼的,人民法院应予认可。

《民诉司法解释》第526条:外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书,委托代理人进行民事诉讼,经中华人民共和国公证机构公证的,人民法院应予认可。

财产保全与行为保全

(1)设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行,而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中,后者还是行为保全的最主要的目的。

(2)保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为,包括作为和不作为。

(3)是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中,为了防止“打草惊蛇”,需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中,因为保全的对象是被申请人的行为,所以,在采取保全措施之前,一般需要双方进行听证。

(4)保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法,而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。

(5)后果不同。财产保全后,诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取,往往导致当事人或者利害关系人之间和解,已无必要再起诉或者继续诉讼,因此,可以说,法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。

委托诉讼代理人的权限

委托诉讼代理人的代理权限,来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托,因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为,其行为的法律后果才能由被代理人承担。

当事人在诉讼中的权利,可以分为两类:一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利,如代为承认、放弃、变更诉讼请求;另一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利,如申请回避。

对于前一类权利,由于与当事人的利益关系密切,因此民事诉讼法规定,对这类权利,需要被代理人特别授权。所谓特别授权,是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项,专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。在诉讼代理实务中,有的委托书只笼统地写上“代理诉讼”、“特别代理”、“全权代理”,这些都是不严格的。对此,《民诉意见》第69条专门规定,授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限。

对于后一类权利,由于不涉及被代理人实体权利的处分权限,因此无须被代理人的特别授权。

当事人如果在授权委托书中,没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项,那么代理人的代理权仅限于第一审或第二审程序,在执行程序中没有代理权。

委托诉讼代理人在接受当事人委托后,能否再委托他人代为进行诉讼,民事诉讼法没有规定。但由于诉讼代理关系是建立在委托诉讼代理人与被代理人相互信任的基础上的,具有严格的人身性质,因此,在未经被代理人同意的情况下,不能再委托诉讼代理人,即不能转委托。

一般情况下,民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼的,本人可以不出庭;但离婚案件除外。因为离婚案件的核心问题是确认双方是否已经具备解除婚姻关系的条件,因此双方当事人都必须出庭。这既便于法院正确判断,也便于法院进行调解。对此民事诉讼法第62条规定,离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院就是否同意离婚提交书面意见。

在诉讼存续期间,被代理人可以变更代理权限,包括更换委托诉讼代理人,扩大和缩小授权范围。由于诉讼代理权的变更,关系到诉讼行为的效力和对方当事人的利益,因此被代理人变更诉讼代理权限的,应及时书面告知法院,并由法院通知对方当事人或法定代理人。

上诉的受理

上诉的受理,是指第二审人民法院按照立案程序要求,对当事人提起的上诉进行审查,对符合上诉条件的案件予以立案的行为。

(一)诉讼文书的接收与送达

原审法院收到当事人的上诉状及副本后,应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本后,应当在15日内提出答辩状。对方当事人提交答辩状的,人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

(二)诉讼案卷和证据的移送

原审人民法院收到上诉状、答辩状后,应当在5日内连同全部案卷和证据,移送到第二审人民法院,以保证第二审人民法院对上诉案件的立案审查及审理。

(三)上诉的审查

第二审人民法院收到第一审人民法院移送的上诉材料及一审案件卷宗材料后,应当审查以下内容:(1)当事人的上诉材料及一审法院案件卷宗材料是否齐备;(2)上诉人递交的上诉状的时间是否在法定上诉期限以内;(3)是否交纳了上诉费用等。第二审人民法院经审查有关材料无误的,应当予以立案,并向当事人发送案件受理通知书和上诉案件应诉通知书;若发现相关材料不齐备的,应当及时通知第一审人民法院补充。

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